依法從嚴(yán)打擊私募基金犯罪典型案例三 

郭某挪用資金案

——根據(jù)私募基金不同形式，區(qū)分認(rèn)定被挪用單位

【關(guān)鍵詞】

私募基金 挪用資金 本單位資金 忠實(shí)勤勉義務(wù)

【基本案情】

被告人郭某，北京統(tǒng)某投資基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“統(tǒng)某投資”）原董事長(zhǎng)。

2015年3月，統(tǒng)某投資（該公司在基金業(yè)協(xié)會(huì)登記為私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人）與安徽安某控股股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“安某控股”）簽訂《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》，設(shè)立蘇州安某統(tǒng)某富邦投資中心（合伙企業(yè)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“統(tǒng)某富邦”），發(fā)行“富邦1號(hào)”私募基金，為安徽省糧某食品進(jìn)出口（集團(tuán)）公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“糧某集團(tuán)”，系安某控股大股東）及其下屬公司投資的項(xiàng)目提供資金支持。統(tǒng)某投資為統(tǒng)某富邦合伙人，管理基金投資運(yùn)營(yíng)，郭某擔(dān)任統(tǒng)某富邦執(zhí)行事務(wù)合伙人代表。

2015年3月至7月，安徽亞某資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“安徽亞某”）及胡某波等8名自然人認(rèn)購(gòu)“富邦1號(hào)”基金份額，成為統(tǒng)某富邦合伙人，投資金額共計(jì)人民幣2735萬(wàn)元。上述資金轉(zhuǎn)入統(tǒng)某富邦在銀行設(shè)立的基金募集專(zhuān)用賬戶(hù)后，郭某未按照《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》和“富邦1號(hào)”合同的約定設(shè)立共管賬戶(hù)、履行投資決策程序，而是違反約定的資金用途，擅自將其中2285萬(wàn)余元資金陸續(xù)從統(tǒng)某富邦賬戶(hù)轉(zhuǎn)入其擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人代表的另一私募基金“統(tǒng)某恒既”賬戶(hù)，而后將120萬(wàn)余元用于歸還該私募基金到期投資者，2165萬(wàn)余元轉(zhuǎn)入郭某個(gè)人賬戶(hù)和實(shí)際控制的其他賬戶(hù)，至案發(fā)未歸還。

【刑事訴訟過(guò)程】

2015年10月27日，安徽省合肥市公安局蜀山分局對(duì)本案立案?jìng)刹椤?016年11月20日，蜀山分局以郭某涉嫌挪用資金罪移送起訴。偵查和審查起訴過(guò)程中，郭某辯稱(chēng)其未違反決策程序，依據(jù)私募基金管理人職責(zé)有權(quán)獨(dú)立進(jìn)行投資決策；轉(zhuǎn)入“統(tǒng)某恒既”私募基金賬戶(hù)的2285萬(wàn)余元，均用于償還該項(xiàng)目到期投資人，該基金也是為安某控股投資項(xiàng)目籌資，資金使用符合“富邦1號(hào)”基金的使用宗旨，不構(gòu)成挪用資金罪。針對(duì)犯罪嫌疑人辯解，經(jīng)補(bǔ)充偵查查明，根據(jù)雙方協(xié)議“富邦1號(hào)”基金對(duì)外投資須經(jīng)安某控股、專(zhuān)業(yè)委員會(huì)、決策委員會(huì)審核通過(guò)方可實(shí)施，郭某未經(jīng)任何決策程序自行將私募基金賬戶(hù)資金轉(zhuǎn)出；接收2285萬(wàn)余元的另一私募基金“統(tǒng)某恒既”并非為安某控股籌資，而是為其他公司收購(gòu)安某控股旗下酒店籌資，與“富邦1號(hào)”投資項(xiàng)目無(wú)關(guān)；郭某因投資經(jīng)營(yíng)不善，面臨管理的“統(tǒng)某恒既”基金到期無(wú)法兌付、個(gè)人被撤銷(xiāo)基金從業(yè)資格的風(fēng)險(xiǎn)；2285萬(wàn)余元轉(zhuǎn)入“統(tǒng)某恒既”賬戶(hù)后，120余萬(wàn)元用于歸還該項(xiàng)目投資人，其余資金轉(zhuǎn)入郭某個(gè)人賬戶(hù)、其實(shí)際控制的3家公司賬戶(hù)及其親屬賬戶(hù)等；統(tǒng)某富邦內(nèi)部賬與銀行對(duì)賬單一致，2285萬(wàn)余元均記錄為委托投資款，屬應(yīng)收賬款，郭某無(wú)平賬行為，案發(fā)時(shí)“富邦1號(hào)”未到兌付期，挪用時(shí)間較短，郭某未攜款潛逃，期間有少量還款。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，上述證據(jù)證明，郭某利用擔(dān)任私募基金項(xiàng)目公司合伙人代表的職務(wù)便利，未經(jīng)決策程序，挪用單位資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未歸還，但無(wú)法證明郭某具有非法占有目的，郭某構(gòu)成挪用資金罪。

2017年5月10日，安徽省合肥市蜀山區(qū)人民檢察院以郭某構(gòu)成挪用資金罪提起公訴。2018年5月11日，安徽省合肥市蜀山區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)定郭某犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，責(zé)令退賠被害單位統(tǒng)某富邦全部經(jīng)濟(jì)損失。郭某提出上訴。2018年8月1日，安徽省合肥市中級(jí)人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。

【典型意義】

1.私募基金有合伙制、公司制、契約制等多種形式，挪用資金罪的認(rèn)定要區(qū)分不同的被挪用單位。采用合伙制、公司制的，私募基金管理人和投資人共同成立合伙企業(yè)、公司發(fā)行私募基金，投資人通過(guò)認(rèn)購(gòu)基金份額成為合伙企業(yè)、公司的合伙人、股東，私募基金管理人作為合伙人、股東負(fù)責(zé)基金投資運(yùn)營(yíng)，其工作人員利用職務(wù)便利挪用私募基金資金的，實(shí)際挪用的是合伙企業(yè)、公司的資金，因該工作人員同時(shí)具有合伙企業(yè)或者公司工作人員的身份，屬于挪用“本單位資金”的行為，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。采用契約制的，私募基金管理人與投資人簽訂合同，受托為投資人管理資金、投資運(yùn)營(yíng)，雙方不成立新的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，其工作人員利用職務(wù)便利挪用私募基金資金的，實(shí)際挪用的是私募基金管理人代為管理的資金。從侵害法益看，無(wú)論是“單位所有”還是“單位管理”的財(cái)產(chǎn)，挪用行為均直接侵害了單位財(cái)產(chǎn)權(quán)（間接侵害了投資人財(cái)產(chǎn)權(quán)），屬于挪用“本單位資金”的行為，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。本案中，統(tǒng)某投資、安某控股、安徽亞某及8名自然人均為統(tǒng)某富邦合伙人，郭某利用擔(dān)任合伙人代表的職務(wù)便利，挪用統(tǒng)某富邦資金歸個(gè)人使用、超過(guò)三個(gè)月未歸還，構(gòu)成挪用資金罪。

2.全面把握挪用私募基金資金犯罪的特點(diǎn)和證明標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。私募基金具有專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、不公開(kāi)運(yùn)營(yíng)的特點(diǎn)，負(fù)責(zé)基金管理的工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪隱蔽性強(qiáng)，常以管理人職責(zé)權(quán)限、項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)需要等理由進(jìn)行辯解，偵查取證和指控證明的難度較大。司法辦案中，應(yīng)當(dāng)全面把握私募基金的特點(diǎn)和挪用資金罪的證明方法，重點(diǎn)注意以下幾點(diǎn)：一是通過(guò)收集管理人職責(zé)、委托授權(quán)內(nèi)容、投資決策程序等證據(jù)，證明是否存在利用職務(wù)便利，不經(jīng)決策程序，擅自挪用資金的行為；二是通過(guò)收集私募基金投資項(xiàng)目、托管賬戶(hù)和可疑賬戶(hù)關(guān)系、資金往來(lái)等證據(jù)，證明是否超出投資項(xiàng)目約定，將受委托管理的資金挪為個(gè)人使用或者借貸給他人；三是通過(guò)收集行為人同時(shí)管理的其他私募基金項(xiàng)目、賬戶(hù)、資金往來(lái)以及投資經(jīng)營(yíng)情況等證據(jù)，證明是否存在個(gè)人管理的項(xiàng)目間資金互相拆解挪用、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的情形，對(duì)于為避免承擔(dān)個(gè)人責(zé)任或者收取管理費(fèi)用等謀取個(gè)人利益的目的而挪用資金供其他項(xiàng)目使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“歸個(gè)人使用”。

3.私募基金從業(yè)人員要依法履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)。私募基金管理人的核心職責(zé)和義務(wù)是按照約定為投資者管理財(cái)產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)投資收益，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)規(guī)定，依法投資，合規(guī)管理，防范利益沖突，維護(hù)基金及其投資人的利益，不得挪用、侵占基金財(cái)產(chǎn)，不得利用基金財(cái)產(chǎn)為自己或他人謀取利益。違反法律規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，將會(huì)受到法律的懲治。