上海

某湘新媒體科技有限公司非法經營案

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基本案情

    2023年2月，上海市公安局靜安分局以涉嫌非法經營罪對某湘新媒體科技有限公司立案偵查。經查，2021年9月，犯罪嫌疑人鄒某成立某湘新媒體科技有限公司，在沒有證券期貨經營資質情況下，招攬業務人員，制定銷售話術，通過電話、微信，以免費直播分析大盤趨勢、幫助分析有關股票走勢等方式吸引目標投資者，適時推薦其銷售的新三板股票。隨后，繼續以新三板股票轉板上市、市值翻倍等噱頭吸引投資者增加投資意向，一對一指導意向投資者購買其銷售的股票，按成交量收取提成。截至案發，該案涉案金額2000余萬元，鄒某等人從中非法獲利約400萬元。目前，有關涉案人員已被移送起訴。

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法律分析

    （一）該案涉嫌非法經營證券業務的認定

    根據《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》相關規定，證券、期貨投資咨詢，是指從事證券、期貨投資咨詢業務的機構及其投資咨詢人員以下列形式為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預測或者建議等直接或者間接有償咨詢服務的活動。本案屬于該辦法第四款列舉的形式，即通過電話、傳真、電腦網絡等電信設備系統，提供證券、期貨投資咨詢服務。

    根據《證券法》第一百六十條規定，“從事證券投資咨詢服務業務，應當經國務院證券監督管理機構核準；未經核準，不得為證券的交易及相關活動提供服務。本案中，無論涉案公司還是人員，均無相關資質，犯罪嫌疑人采取公司化的運營方式、包裝引誘行為、虛假隱瞞手段，以盈利為目的向普通群眾推介新三板股票行為，屬于未經國家有關主管部門批準非法經營證券的行為。

    （二）該案犯罪金額的認定

    本案認為，關于行為人非法經營構成犯罪的數額計算，應在充分考量資金流入證券期貨市場與擾亂市場秩序之間關聯的基礎上，理解為投資人購買股票所支付的款項金額，而非投資人向開設賬戶充值的金額或投資虧損的金額。根據查明的事實，本案犯罪嫌人非法經營的數額即為投資人經其推銷購買新三板股票所給付的總共2000余萬元。

    （三）關于該案是否屬于“情節特別嚴重”情形的認定

    目前，《刑法》尚無明文規定非法經營罪“情節特別嚴重”的具體數額標準。參照《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》關于“非法經營證券、期貨、保險業務，數額在一百萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的”的規定，本案非法經營數額達2000余萬元，行為人從中非法獲利400余萬元，均達前述立案追訴標準數額的數十倍以上，且沖擊了全國中小企業股份轉讓市場的公信力和秩序，嚴重擾亂了社會主義市場經濟秩序，致使眾多被害人至今仍遭受巨額經濟損失，社會危害性巨大，本案認為，以上情形足以被認定為“情節特別嚴重”。

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案件點評

    該案中，相關公司、人員在未經有關部門核準、無從業資質情況下，推薦新三板股票，獲取高額收益，嚴重擾亂市場秩序，損害人民群眾合法權益。辦案單位深度復盤此類案件犯罪手法，準確把握非法證券期貨犯罪活動由線下轉變為線上利用自媒體引流的趨勢，精準發現犯罪團伙引流、薦股通道，及時固定證據，依法打擊犯罪活動。同時，積極幫助企業提升內控審核體系，提升發現、甄別非法活動的能力，以案件偵辦推動源頭治理，切實保護人民群眾合法權益。

安徽蚌埠

某場外配資平臺非法經營案

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基本案情

    2022年3月，安徽省蚌埠市公安局以涉嫌非法經營罪對某場外配資平臺立案偵查。經查，2018年，以潘某某為首的犯罪團伙購買配資平臺及分倉軟件，對原配資程序重新編譯后，利用其控制的證券賬戶分設多個子賬戶，設置“預警線、平倉線”，通過熟人介紹、電話邀約、互聯網投放廣告等方式吸引客戶，為客戶提供分倉子賬戶以及6到8倍不等杠桿資金，以收取配資利息、交易手續費的名義非法獲利。截至案發，該案共涉及人員4000余名，犯罪團伙非法獲利8700多萬元。目前，相關涉案人員已被移送起訴。

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法律分析

    （一）該案涉嫌非法經營罪的法律適用

    本案中非法經營的核心是未經批準擅自經營。根據2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（九民紀要）有關規定，明確場外配資等經營活動本質上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動，非法配資平臺的行為不僅規避監管部門對融資融券業務中資金來源、投資標的、杠桿比例等諸多方面的限制，也可能加劇市場的非理性波動，應依法認定場外配資合同無效?！蹲C券法》明確規定“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經紀和證券融資融券業務”。本案中，配資平臺使用分倉軟件為客戶開立證券子賬戶，根據客戶投資指令使用平臺控制證券賬戶委托交易、計算盈虧并收取交易手續費，屬于非法經營證券經紀業務；而收取客戶保證金，按照6到8倍杠桿為客戶配資炒股并從中獲利，屬于非法經營證券融資融券業務。

    （二）配資金主行為的認定

    本案中，配資金主主觀故意上明知配資平臺從事的是非法證券經營活動而提供幫助，客觀行為上為配資平臺風控平倉、提盈計息，并直接負責客戶剩余保證金的提現，應當認定為共同犯罪。

    （三）配資客戶行為認定

    根據《證券法》第五十八條規定，任何單位和個人不得違反規定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。本案中，配資客戶通過場外配資平臺借用他人證券賬戶配資炒股，屬于參與非法證券活動。

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案件點評

    近年來，場外配資活動“死灰復燃”，一些不法機構、個人及互聯網平臺打著“我出錢、你炒股”的噱頭，通過網站、微博、微信、“撒網式”電話短信等方式大肆招攬客戶，為投資者提供1-10倍高杠桿資金進行證券交易，嚴重擾亂證券市場秩序。在此提醒廣大投資者，場外配資平臺均不具備證券期貨業務經營資質，參與場外配資風險巨大，要提高風險意識，擯棄“以小博大”“一本萬利”的賭博心理，不要輕信“配資炒股”服務。要選擇正規機構，合法開展投資活動。

相關法律規定

非法經營罪

    《刑法》第二百二十五條規定，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

    （一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

    （二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

    （三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

    （四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。